Schloss Mickeln, Blauer Salon
09.01.13 18:00 - 20:00

Werkstattgespräch: Der Fachanwalt für Gewerblichen Rechtsschutz - eine Bestandsaufnahme

Der Fachanwalt für Gewerblichen Rechtsschutz - eine Bestandsaufnahme

Referent: Dr. Mirko Möller, LL.M., Rechtsanwalt, Schlüter Graf & Partner, Dortmund

Als Vorsitzender des Fachausschusses für Gewerblichen Rechtsschutz der Rechtsanwaltskammer Hamm und Mitglied des gleichnamigen Ausschusses der Bundesrechtsanwaltskammer, berichtete Dr. Mirko Möller umfassend über seine Erfahrungen bei der Bearbeitung von Fachanwaltsanträgen.

Dr. Möller begann zunächst damit, für ein besseres Verständnis der aktuellen Probleme bei der Bearbeitung von Fachanwaltsanträgen, einen Überblick über die geschichtliche Entwicklung der Fachanwaltschaft für Gewerblichen Rechtsschutz zu geben.

Die dritte Satzungsversammlung hat am 7.11.2005 zusammen mit dem Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht auch die Einführung des Fachanwalts für Gewerblichen Rechtsschutz beschlossen. Eine Ergänzung der Fachanwaltsordnung ist nach erfolgter Prüfung durch das BMJ und nach Veröffentlichung in den BRAK-Mitteilungen 2006, 79, am 1.7.2006 in Kraft getreten. Im Anschluss an das Inkrafttreten der Beschlüsse der Satzungsordnung vom 7.11.2005, haben die Rechtsanwaltskammern begonnen Fachausschüssen gemäß §§ 43 c Abs. 3 BRAO, 17 FAO einzurichten. Nach §§ 43 c Abs. 3 S. 4 BRAO, 18 FAO stand es den Rechtsanwaltskammern offen, gemeinsame Fachausschüsse mehrerer Rechtsanwaltskammern zu bilden. Frankfurt a. M., Hamm, Kassel und Thüringen bildeten dabei mit vier Rechtsanwaltskammern den größten gemeinsamen Ausschuss, bis die Rechtsanwaltskammer Hamm im Jahr 2010 den gemeinsamen Ausschuss verließ und einen eigenen Fachausschuss errichtete. Seitdem wurden bundesweit etwa 800 Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten der Titel „Fachanwalt/Fachanwältin für Gewerblichen Rechtsschutz“ verliehen. Ein Viertel der Fachanwälte ist mittlerweile weiblich.

Überraschend ist allerdings, dass es bereits 1930 eine Fachanwaltschaft für Gewerblichen Rechtsschutz gab. Neben den Fachanwaltschaften für Steuerrecht, Staats- und Verwaltungsrecht, Auslandrechts und Arbeitsrecht wurde auch eine Fachanwaltschaft für Urheber- und Verlagsrecht, Gewerblichen Rechtsschutz vorgesehen. Bis zum Jahr 1932 wurden allerdings lediglich 32 Fachanwaltstitel verliehen.

Zur Verbreitung und Akzeptanz von Fachanwälten im Gewerblichen Rechtsschutz gab Herr Dr. Möller bekannt, dass sich die regionale Verbreitung sehr unterschiedlich gestaltet. Vornehmlich sind in den Bezirken der Rechtsanwaltskammern der Großstädte Berlin, Düsseldorf, Frankfurt a. M., Hamburg, Hamm, Köln und München mehr als 50 Fachanwälte für Gewerblichen Rechtsschutz zu verzeichnen, währenddessen es in den Bezirken der Rechtsanwaltskammern Kassel, Mecklenburg-Vorpommern und Sachsen-Anhalt nur einen einzigen Fachanwalt auf diesem Gebiet gibt. Zusammenfassend hat sich allerdings gezeigt, dass sich der Fachanwalt für Gewerblichen Rechtsschutz mittlerweile etabliert hat. Selbst in Entscheidungen von verschiedenen Anwaltsgerichtshöfen, hat sich die Rechtsprechung mit den Voraussetzungen der Führung der Fachanwaltsbezeichnung beschäftigt (siehe beispielhaft BGH, GRUR 2011, 754 - Kosten des Patentanwalts II).

Nachfolgend schilderte Herr Dr. Möller im Einzelnen die materiellen Voraussetzungen für die Verleihung der Fachanwaltsbezeichnung im Gewerblichen Rechtsschutz. Gemäß § 2 FAO müssen wie bei jeder Fachanwaltschaft die Nachweise über besondere theoretische Kenntnisse und praktische Erfahrungen geführt werden. Darüberhinaus muss jeder Antragsteller mindestens drei Jahre als Rechtsanwalt zugelassen und tätig gewesen sein gemäß § 3 FAO.

Den Nachweis der besonderen theoretischen Kenntnisse erbringt die überwiegende Anzahl der Antragsteller durch den Besuch eines Fachanwaltslehrganges i. S. d. § 4 FAO. Der Nachweis muss sich dabei auf jeden einzelnen Teilbereich des § 14 h FAO erstrecken. Der BGH hält es dagegen dennoch für möglich, den Nachweis der theoretischen Kenntnisse in einzelnen Bereichen durch Vorlage von Schriftsätzen und Aktenauszügen zu erbringen. Allerdings müssen die vorgelegten Unterlagen ein entsprechendes theoretisches Niveau aufweisen, um als ausreichender Nachweis zu genügen. Die Fachanwaltslehrgänge enden regelmäßig mit Klausuren („schriftlichen Leistungskontrollen“, § 4 a FAO) und werden überwiegend von Teilnehmern als leicht bis mittelschwer eingestuft.

Schwierigkeiten bereitet hingegen häufiger der Nachweis der besonderen praktischen Erfahrungen. Gemäß § 5 Satz 1 lit o muss der Antragsteller als Rechtsanwalt die weisungsfreie und persönliche Bearbeitung von 80 Fällen innerhalb der letzten drei Jahre vor der Antragstellung nachweisen. Schwierigkeiten die erforderlichen Fälle nachzuweisen, haben immer häufiger Anwälte, die in kleineren Kanzleien tätig sind.

Das Kriterium der weisungsfreien und persönlichen Bearbeitung von Fällen, bereitet meist dann Probleme, wenn ein Teil der Fälle als Syndikusanwalt bearbeitet wurde. Derzeitig wird die Syndikustätigkeit von der Rechtsprechung nur dann berücksichtigt, wenn der Antragsteller als Verbandssyndikus Mitglieder vergleichbar einem Freiberufler beraten hat. Allerdings verlangt der BGH einschränkend darüberhinaus noch, dass ein gewisser Teil der Tätigkeit außerhalb der Syndikustätigkeit bearbeitet werden muss und verwendet zur Abgrenzung häufig Quoten. 20 % Syndikustätigkeit im Verhältnis zu 80 % aus eigener Tätigkeit wird als ausreichend angesehen. Ein vergleichbares Problem stellt sich bei den angestellten Rechtsanwälten. Auch hier hat der BGH entschieden, dass einer weisungsfreien Tätigkeit nicht entgegensteht, dass der jeweilige Schriftsatz nicht vom Antragsteller, sondern durch mandatierte Rechtsanwälte unterzeichnet ist.

Im Hinblick auf den einzuhaltenden Dreijahreszeitraum ist festzuhalten, dass die Fälle grundsätzlich vor der Antragstellung bearbeitet sein müssen. Dabei sei auf den Eingang des Antrages bei der zuständigen Rechtsanwaltskammer abzustellen gemäß § 22 Abs. 1 FAO. Eine Nachreichung einzelner Unterlagen dürfte daran nichts ändern, es sei denn, der Antragsteller reicht bewusst einen in wesentlichen Punkten unvollständigen Antrag ein. Für eine Bearbeitung innerhalb des Dreijahreszeitraums sei es ausreichend, wenn eine fachbezogene Tätigkeit vorgenommen wurde, keineswegs muss die gesamte Fallbearbeitung in diesem Zeitraum erfolgen.

Der Nachweis für die Bearbeitung von 80 Fällen erfolgt im Regelfall durch Vorlage von Falllisten gemäß § 6 Abs. 3 S. 1 FAO. Der Fachausschuss kann darüberhinaus noch Arbeitsproben anfordern nach §§ 6 Abs. 3 S. 2, 24 Abs. 4 S. 2 FAO. Die Behandlung von Hauptsacheverfahren und einstweiligen Verfügungsverfahren, ist dahinhingehend aufzulösen, dass ein Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ohne Vorliegen besonderer Voraussetzungen nicht als eigener Fall anzusehen ist.

Als weitere Voraussetzungen des § 5 Satz 1 lit o FAO werden mindestens 30 rechtsförmliche und davon mindestens 15 gerichtliche Verfahren gefordert. Probleme stellen sich insbesondere bei der Behandlung von Schutzrechtsanmeldungen. Fraglich ist, ob diese als rechtsförmliche Verfahren anzusehen sind. Aus systematischen Gründen ist wohl davon auszugehen, dass Schutzrechtsanmeldungen nicht unter die rechtsförmlichen Verfahren fallen, da der Satzungsgeber diese ansonsten an das Ende der Norm gestellt hätte. Beim Nachweis von gerichtlichen Verfahren ist zu beachten, dass allein Fälle nachgewiesen werden müssen und nicht der Nachweis gerichtlicher Aktenzeichen erbracht werden muss. Desweiteren begründet die Einreichung einer Schutzschrift bei Gericht nur dann ein gerichtliches Verfahren, wenn danach ein entsprechendes Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung eingeleitet wird.

Nachfolgend befasste sich Herr Dr. Möller ausführlich mit der am 1.7.2011 geänderten  Bestimmung des § 14 h FAO. Die Umgestaltung des Katalogs von § 14 h FAO führte bei einigen Antragstellern zu Schwierigkeiten, da das Recht der europäischen Schutzrechte (Patente, Marken, Geschmacksmuster, Sorten) als eigener Bereich aufgegeben und auf die Einzelbereiche der jeweiligen Schutzrechte verteilt wurde. Die überwiegende Anzahl der Fälle sind in den Falllisten dem Bereich des unlauteren Wettbewerbs (§14 h Nr. 4 FAO) zuzuordnen und ein schon deutlich geringerer Teil stammt aus dem Bereich des Kennzeichenrechts (§ 14 h Nr. 3 FAO). In der Praxis fällt es vielen Anwälten daher schwer, einen weiteren Bereich mit jeweils mindestens fünf Fällen abzudecken.

Die größte Schwierigkeit bereiten allerdings die „urheberrechtlichen Bezüge des gewerblichen Rechtsschutzes“ (§ 14 h Nr. 5 FAO). Bis dato konnte weder gerichtlich, noch in der Kommentar- Literatur geklärt werden, was sich inhaltlich hinter der Vorschrift verbirgt. Enorme praktische Relevanz hat die Vorschrift dadurch erlangt, dass immer mehr „Filesharing-Fälle“ in den Falllisten aufgeführt werden. Herr Dr. Möller vertritt die Ansicht, dass reine urheberrechtliche Fälle nicht von § 14 h Nr. 5 umfasst sein können, zumal die Satzungsversammlung bei der Schaffung des Fachanwalts für Gewerblichen Rechtsschutz ausdrücklich von der Bezeichnung des Fachanwalts für Gewerblichen Rechtschutz und Urheberrecht abgerückt ist. Herr Dr. Möller empfiehlt daher, reine Urheberrechtsfälle besser nicht in den Falllisten aufzuführen, um das Verfahren zu beschleunigen.

Abschließend ging Herr Dr. Möller noch auf die Fortbildungspflichten von angehenden Fachanwälten und bereits ausgebildeten Fachanwälten ein. Seit dem 1.1.2011 besteht gemäß   § 4 Abs. 2 FAO eine Fortbildungsverpflichtung bereits mit Beginn des Fortbildungslehrgangs, wobei die Lehrgangszeiten nach § 4 Abs. 2 S.2 FAO angerechnet werden. Probleme können sich insbesondere bei Art und Umfang der Fortbildungen ergeben, wenn diese inhaltlich keinen ausreichenden fachspezifischen Bezug aufweisen gemäß § 15 FAO. Die Fortbildungsteilnehmer müssen daher darauf Acht geben, dass die Fortbildung einen oder mehrere fachspezifische Bereiche des § 14 h Nr. 1-5 FAO abdeckt, da die Seminaranbieter häufig dieselbe Veranstaltung für mehrere Fachanwaltschaften anbieten. Die Anerkennung von den jährlich stattfindenden Fortbildungsseminaren, von mindestens zehn Stunden, ist für die angehenden Fachanwälte eine zwingende Voraussetzung für die Erteilung der Fachanwaltsbezeichnung. Dagegen kann der Verstoß gegen die jährliche Fortbildungspflicht  bei den Fachanwälten zum Widerruf des Fachanwaltstitels führen, allerdings besteht bei § 43 c Abs. 4 S. 2 BRAO insofern ein Ermessensspielraum der  Rechtsanwaltskammern.

Wiss HK Christina Froschauer

Zentrum für Gewerblichen Rechtsschutz, im Rahmen der DLS
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