Das europäische Patentsystem, der Brexit und die Folgen
Referenten: Herr Prof. Dr. Winfried Tilmann, Hogan Lovells International LLP, Düsseldorf; Herr PA Dr. Harald Springorum, Kiani & Springorum, Düsseldorf; Frau Dr. Britta Heidkamp-Borchers, Justizministerium NRW
I. Begrüßung und Einführung in die Thematik
Zu Beginn der Veranstaltung begrüßte Herr Prof. Dr. Busche die Zuhörerschaft und stellte kurz die Referenten des Abends vor: Herr Prof. Dr. Tilmann, Of Counsel der Kanzlei Hogan Lovells International LLP in Düsseldorf, Herr Patentanwalt Dr. Springorum der Kanzlei Kiani & Springorum in Düsseldorf, sowie Frau Dr. Heidkamp-Borchers aus dem Justizministerium Nordrhein-Westfalen. Im klassischen Sinne eines Werkstattgespräches beschäftigten sich die Referenten und die Referentin des Abends im Rahmen ihrer Vorträge sowie in der anschließenden Diskussion mit der Frage, wie sich die Ankündigung des Vereinigten Königreichs, die Europäische Union zu verlassen, auf die Implementierung des einheitlichen europäischen Patentsystems auswirkt.
II. Prof. Dr. Tilmann, „Das europäische Patentsystem, der Brexit und die Folgen“
Nach kurzen einführenden Worten in die Thematik durch Herr Prof. Busche widmete sich zuerst Herr Prof. Tilmann der aufgeworfenen Fragestellung. Dazu stellte der Referent seinem Vortrag vier Leitfragen voran:
a) Ist es möglich, dass das Vereinigte Königreich auch im Falle des Austritts aus der Europäischen Union weiterhin am europäischen Einheitspatent teilnimmt?
b) Was geschieht, wenn das Vereinigte Königreich zuerst das Übereinkommen zur Schaffung eines einheitlichen Patentgerichts (kurz: EPGÜ) ratifiziert, anschließend aber aus der Europäischen Union austritt? Welche Rechtsfolgen ergeben sich bei einem Austritt?
c) Was geschieht, wenn England nicht ratifiziert?
d) Was geschieht, wenn England die Ratifikation hinauszögert?
Zu diesen Fragestellungen nahm der Referent im Einzelnen ausführlich Stellung.
1. Herr Prof. Tilmann ging zunächst auf seine erste Fragestellung ein. Die Schaffung eines Europäischen Patents mit einheitlicher Wirkung (sog. Einheitspatent), finde ihre Grundlage vor allem in der EPatVO (Verordnung Nr. 1257/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Dezember 2012 über die Umsetzung der Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich der Schaffung eines einheitlichen Patentschutzes). Dieser Verordnung schrieb der Referent in zweifacher Hinsicht Funktionen zu. Die EPatVO habe zum einen selbstverständlich eine unionsrechtliche Funktion. Zum anderen komme der EPatVO aber als „besonderem Übereinkommen“ im Sinne von Artikel 142 EPÜ (vgl. Art. 1 Abs. 2 EPatVO) als Übereinkommen einer Gruppe von Vertragsstaaten des EPÜ auch eine internationale Funktion zu. Dies sei die – für diesen Fall – zentrale Funktion und eine genaue Unterscheidung sei für die Beantwortung der aufgeworfenen Fragestellung essentiell, denn der Austritt des Vereinigten Königreiches aus der Europäischen Union habe zwar den „Tod“ der EPatVO in ihrer unionsrechtlichen Funktion zur Folge, führe jedoch nicht auch zum „Tod“ der EPatVO hinsichtlich ihrer internationalen Ausrichtung.
Für die erste Frage kam Herr Prof. Tilmann zu dem Ergebnis, dass das Vereinigte Königreich auch im Falle des Austritts aus der Europäischen Union aufgrund des Bestehenbleibens der internationalen Funktion der EPatVO weiterhin am Einheitspatent teilhaben könne.
2. Anschließend stellte sich Herr Prof. Tilmann seiner zweiten Fragestellung, welche Auswirkungen die Ratifizierung vor dem Ausscheiden des Vereinigten Königreichs aus der Europäischen Union habe. Dazu verwies der Referent zunächst auf Art. 56 des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge (WVRK), der für einen Vertrag, der keine Bestimmungen über seine Beendigung enthält, sowie eine Kündigung oder einen Rücktritt nicht vorsieht – wie es beim EPGÜ der Fall ist – weder eine gesonderte Kündigung noch ein Rücktrittsrecht vorsieht. Da auch die Ausnahmetatbestände in lit. a und b nicht vorlägen, handele es sich beim EPGÜ um ein „ewiges Abkommen“, das nicht gekündigt werden könne.
Sodann stellte der Referent aber die in der WVRK enthaltenen Sonderbestimmungen vor, die eine Lösung vom Vertrag dennoch ermöglichen könnten. So sieht zum einen Art. 60 WVRK die Beendigung oder Suspendierung eines Vertrages infolge von Vertragsverletzung vor. Es stellt sich demnach die Frage, ob der Austritt des Vereinigten Königreichs aus der Europäischen Union eine derartige Vertragsverletzung darstellt, die die Kündigung oder Suspendierung des Vertrags zur Folge haben kann. Hierzu vertrat Herr. Prof. Tilmann die Auffassung, dass das Vereinigte Königreich seinen vertraglichen Verpflichtungen dennoch weiterhin nachkommen könne und lehnte eine schwerwiegende Vertragsverletzung für den Fall des Austritts ab. Zum anderen sieht Art. 62 WVRK die Möglichkeit einer Beendigung vor, sofern sich beim Vertragsschluss gegebene Umstände grundlegend geändert haben, die eine wesentliche Grundlage für die Zustimmung der Vertragsparteien, durch den Vertrag gebunden zu sein, gewesen sind. Eine derartig grundlegende Änderung lehnte der Referent aus den gleichen Erwägungen wie zur schwerwiegenden Vertragsverletzung allerdings ab.
Für den Fall des Austritts des Vereinigten Königreiches nach einer Ratifizierung des Übereinkommens kam Herr Prof. Tilmann damit zu dem Ergebnis, dass England sich von dem Vertrag nicht lösen könne, umgekehrt aber auch die anderen Vertragsstaaten England nicht ausschließen könnten.
3. Im Rahmen der dritten Fragestellung, welche Auswirkungen eine Nicht-Ratifikation des Übereinkommens durch England haben kann, stellt Herr Prof. Tilmann auf Art. 18 WVRK ab, der einen Staat infolge der Vertragsunterzeichnung verpflichtet, sich aller Handlungen zu enthalten, die Ziel und Zweck eines Vertrags vereiteln würden. Da es sich bei England um einen der drei patentstärksten Mitgliedstaaten handelt, deren Ratifikationen für den Erfolg des Abkommens zwingend erforderlich sind (vgl. Art. 89 Abs. 1 EPGÜ), bejahte der Referent eine entsprechende Gefährdung des Vertragszwecks für den Fall der unterbleibenden Ratifikation. Diese Gefährdung könne als Verletzung der Vertragspflichten zu einer Kündigung oder Suspendierung Englands führen. Hier sei die Kündigung das Mittel der Wahl. Allerdings bemerkte Herr Prof. Tilmann, dass es sich hierbei um keinen großen Schaden handele, da England ja schließlich selbst nicht Teil des Übereinkommens sein wolle.
4. Dass England die Ratifikation des Übereinkommens hinauszögern wird, bezeichnete Herr Prof. Tilmann als die wahrscheinlichste Fallvariante, deren Betrachtung er sich aus diesem Grunde besonders annahm. Auch hier auf Art. 18 WVRK zurückgreifend, ging der Referent von einer Gefährdungslage für den Vertragszweck aus. Er führte aus, dass der Zweck des in Art. 89 Abs. 1 EPGÜ festgeschriebenen Ratifizierungserfordernisses der patentstarken Mitgliedstaaten nicht etwa in einer Schutzfunktion gegenüber den entsprechenden Mitgliedstaaten gesehen werden könne, sondern vielmehr in der Bedeutung dieser Staaten begründet liege. Einer Suspendierung des Vereinigten Königreiches nach Art. 60 WVRK stünde infolge der Vertragsverletzung an sich nichts im Wege. Wenn die Suspendierung zur Folge habe, dass das Vereinigte Königreich auch als patentstarker Mitgliedstaat ausfalle, wäre der Weg für Italien als viertstärkstem Staat hinsichtlich des Patentaufkommens frei, als nunmehr drittstärkster Staat nachzurücken und somit durch Ratifizierung die Bedingung des Art. 89 EPGÜ zu erfüllen. Dies birgt nach Auffassung des Referenten jedoch auch die Gefahr, dass Italien die Ratifizierung ebenfalls verzögern könnte, um seine Verhandlungsposition etwa bezüglich einer Verlegung der Zentralkammer nach Italien zu verbessern. Herr Prof. Tilmann machte jedoch deutlich, dass seiner Auffassung nach eine Suspendierung des Vereinigten Königreiches nicht die grundsätzliche Rangfolge verändern würde, sondern für die momentane Betrachtung das Vereinigte Königreich lediglich temporär hinwegzudenken sei und bei Aufhebung der Suspendierung seine alte Position wieder einnehmen würde. Ein gangbarer Weg sei es deshalb, die Arbeit auf die Abteilungen in Paris und München zu verteilen.
III. PA Dr. Springorum, „UPC ohne UK? – Möglichkeiten einer (raschen) Umsetzung des UPC-A nach dem Brexit-Votum“
Im Anschluss an den Vortrag von Herr Prof. Tilmann widmete sich Herr Dr. Springorum der Frage nach den Möglichkeiten einer (raschen) Umsetzung des „Agreement on a Unified Patent Court“ (UPC-A) nach dem Brexit-Votum. Interessanterweise ähnelte die Vortragsstruktur derjenigen des Vorredners, indem auch Herr Dr. Springorum zwischen folgenden Fallvarianten unterschied:
a) Das Vereinigte Königreich ratifiziert das UPC-A, solange es noch Mitgliedstaat der Europäischen Union ist, wobei zugleich Vorkehrungen im Rahmen des Administrative Comitee, des Select Comitee und des Austrittsvertrages aus der EU für einen weiteren Verbleib im UPC-A nach dem Austritt aus der EU getroffen werden.
b) Das Vereinigte Königreich ratifiziert das UPC-A, solange es noch Mitgliedstaat der Europäischen Union ist, wobei es mit dem Ausscheiden aus der Europäischen Union wohl auch aus dem UPC-A ausscheidet.
c) Das Vereinigte Königreich erklärt, dass es das UPC-A nicht mehr ratifizieren wird.
d) Das Vereinigte Königreich erklärt derzeit nichts zum UPC-A.
Zunächst präsentierte Herr Dr. Springorum das derzeitige Stimmungsbild im Vereinigten Königreich. Bezüglich der Möglichkeit der Ratifikation des UPC-A, solange das Vereinigte Königreich noch Mitglied der Europäischen Union ist, verlas der Referent Zitate, u. a. aus dem IP-Blog „IPKAT“ sowie auch von der heutigen Premierministerin des Vereinigten Königreichs Theresa May. Hinsichtlich der Möglichkeit, dass das Vereinigte Königreich erklärt, das UPC-A nicht mehr ratifizieren zu wollen, sei in der Öffentlichkeit bislang nichts zu hören gewesen. Die Erklärung der Nicht-Ratifikation hätte zur Folge, dass das Vereinigte Königreich aus dem unter Ratifizierungsvorbehalt stehenden Abkommen sofort ausscheidet und das Abkommen auch ohne dessen Ratifikation in Kraft treten kann, wenn Italien als Mitglied mit der nächst höheren Anzahl an Patentanmeldungen i. S. d. Art. 89 Abs. 1 UPC-A nachrückt.
Gleichwohl sei „hinter den Kulissen“ zu hören, dass dem Vereinigten Königreich nahegelegt werden soll, diese Variante zu wählen, sofern es nicht ratifizieren möchte. Inwieweit das Vereinigte Königreich hierzu aber bereit ist, erscheint nach Auffassung des Referenten jedoch zweifelhaft. Immerhin gebe das Vereinigte Königreich auf diesem Weg ein Stück „Verhandlungsmasse“ für die Austrittsverhandlungen aus der Europäischen Union ab, wenngleich dessen Wert mit fortschreitender Zeit während der Verhandlungen mehr und mehr abnehme.
Gleichwohl bliebe die Gefahr bestehen, dass das Vereinigte Königreich diese Möglichkeit in Betracht zieht und sich entschließt, sich derzeit nicht zur Ratifikation des UPC-A zu äußern. Auch diesbezüglich seien aus kontinentaleuropäischer Sicht beunruhigend klingende Stimmen zu vernehmen. Auf der AIPPI 2016 in Mailand sei aus politischen Kreisen jedoch deutlich zu hören gewesen, dass die verbleibende Staatengemeinschaft der Europäischen Union eine solche Situation auch aus übergeordneten politischen Gründen unbedingt vermeiden will, in der das UPC-A zum Gegenstand der Brexit-Verhandlungen und dort zum potentiellen Erpressungspotential des Vereinigten Königreich gegenüber den anderen Staaten der Europäischen Union wird.
In einem zweiten Teil ging Herr Dr. Springorum sodann auf die Frage ein, welche Möglichkeiten eben dann verbleiben, wenn das Vereinigte Königreich keine Erklärung hinsichtlich der Ratifikation abgibt, um seinen Verhandlungsspielraum hinsichtlich der Austrittsverhandlungen nicht zu reduzieren. Der Referent nennt drei Möglichkeiten:
a) Abwarten, bis der Austritt des Vereinigten Königreichs aus der Europäischen Union vollzogen ist, sodass Italien nach Art. 89 Abs. 1 UPC-A nachrückt
b) Das Vereinigte Königreich wird nach der WVRK ausgeschlossen.
c) Neuabschluss eines angepassten Übereinkommens zwischen den verbleibenden Mitgliedsstaaten ohne die Notwendigkeit der Ratifikation durch das Vereinigte Königreich, was aber eine Neuratifikation erforderlich macht.
Die erstgenannte Variante hält der Referent für untauglich, führe dies schließlich zu erheblichen Verzögerungen von mindestens zwei Jahren ab Ende März 2017, womöglich aber auch länger, falls sich die Austrittsverhandlungen länger hinziehen sollten, was entgegen mancher politischer Bekundungen aufgrund der Schwierigkeit der Materie befürchtet werden müsse.
Ein Ausschluss des Vereinigten Königreichs ist nach Auffassung von Herr Dr. Springorum nach Art. 60 Abs. 2 lit. a WVRK aufgrund von Vertragsbrüchigkeit möglich. Ein solcher Vertragsbruch durch das Vereinigte Königreich sei durch die Nicht-Ratifikation in jedem Fall gegeben. Dies könne man auch durch Übertragung der Auffassung des Generalanwalts in seinen Schlussanträgen in der Sache C 146/13 (Königreich Spanien v. Europäisches Parlament und den Rat der Europäischen Union, Rz. 179-182) auf den hiesigen Fall begründen. Seine Auffassung würde entsprechend übertragen eine Verpflichtung des Vereinigten Königreichs, das UPC-A zu ratifizieren, stützen. Für eine Anwendbarkeit des Art. 60 WVRK auch bereits vor Inkrafttreten des Vertrages spreche Art. 18 lit. a) WVRK. Auch die Tatsache, dass Frankreich als Signatarstaat des UPC-A die WVRK nicht ratifiziert hat, spreche nicht gegen seine Anwendung, da insoweit in der WVRK ohnehin nur Völkergewohnheitsrecht kodifiziert sei. Einer parallelen Anwendung von Völkergewohnheitsrecht und einer inhaltlich gleichen vertraglichen Regelung wie hier Art. 60 WVRK stehe unter Berücksichtigung einer entsprechenden Entscheidung des ICJ nichts im Wege (vgl. ICJ, Urt. v. 27.06.1986, Nicaragua .v. U.S., I.C.J. Reports 1986, 14, 85 ff., Nr. 178 – 182).
Weitaus vorzugswürdiger hält der Referent die letztgenannte Möglichkeit des Neuabschlusses eines angepassten Übereinkommens zwischen den verbleibenden Mitgliedstaaten. Hierzu sei eine Neuratifikation erforderlich. Den grundsätzlichen Bedenken gegen diese sehr aufwendig anmutende Lösung einer Neuratifikation kann dadurch begegnet werden, dass die Neuratifikation eines angepassten UPC-A in vielen Ländern nur eines vereinfachten Verfahrens bedarf, das sich nach auf der AIPPI 2016 in Milano zu hörenden Auffassungen wohl in einigen Monaten durchführen ließe. Ein solches vereinfachtes Verfahren könne insbesondere in Frankreich, Dänemark, Belgien, Finnland, den Niederlanden und Luxemburg zur Anwendung kommen.
Abschließend gab der Referent eine Einschätzung ab, welches Szenario seiner Auffassung nach wohl am wahrscheinlichsten eintreten wird. Bezugnehmen vor allem auf den historischen Hintergrund geht Herr Dr. Springorum davon aus, dass das Vereinigte Königreich das Abkommen nicht ratifizieren wird. Seiner Meinung nach solle das Vereinigte Königreich zwar nicht ausgeschlossen werden, allerdings sei es der richtige Weg, sich zu fragen, wie eine Gestaltung auch ohne das Vereinigte Königreich aussehen könne.
IV. Dr. Heidkamp-Borchers, Bericht aus dem Justizministerium Nordrhein-Westfalen
Im Anschluss an die Darstellung der rechtlichen sowie politischen Grundlagen in den ersten beiden Referaten, erstatte Frau Dr. Heidkamp-Borchers einen kurzen Bericht über den derzeitigen Umgang des Bundesjustizministeriums (BMJV) mit den Auswirkungen des Brexit auf die Implementierung des einheitlichen europäischen Patentsystems und die entsprechenden Vorbereitungshandlungen. Die klare Marschroute, die aus dem BMJV vernommen werden könne, sei die bedingungslose Aufrechterhaltung und Weiterführung der bislang erfolgten sowie weiterhin geplanten Maßnahmen und Vorbereitungen wie z. B. die Personalplanung. Entsprechende Treffen und Vorarbeiten würden auch weiterhin unter britischer Beteiligung geschehen.
Selbstverständlich sei die politische Lage unsicher, da es nach wie vor kein eindeutiges Signal aus dem Vereinigten Königreich gebe. Die Stimmungslage im Competitiveness Council Ende September zeichnete sich jedoch dahingehend ab, dass nach wie vor an den Entwicklungen festgehalten werden solle, aber man auch zügig darüber Bescheid wisse wolle, wie es in der Zukunft weitergehen soll. Näheres sei beim nächsten Treffen des Competitiveness Council Ende November zu erwarten.
Ergänzend fügte die Referentin hinzu, dass es auch einen „Plan B“ des BMJV gebe. Dieser lese sich dergestalt, dass die im Falle eines Austritts des Vereinigten Königsreichs aus der Europäischen Union verbleibenden Mitgliedstaaten mit der Umsetzung der Planungen bereits beginnen, auch ohne das Vereinigte Königreich. Dies könne keinesfalls als ein Ausschluss Großbritanniens verstanden werden; vielmehr handele es sich um eine „Parallelspur“. Im Ergebnis handele es sich um eine „faktische Suspendierung“ des Vereinigten Königreichs.
Zusammenfassend erklärte Frau Dr. Heidkamp-Borchers, die „preferred solution“ sei ein gemeinsamer Weg mit dem Vereinigten Königreich, allerdings ohne blind auszuharren und abzuwarten. Die Referentin äußerte ebenfalls ihre Befürchtung, dass es das „Schlimmste“ sei, wenn die Fragen und Probleme rund um das Abkommen in die Austrittsverhandlungen mit hineingezogen würden.
V. Abschluss
Im Anschluss an die Referate folgte eine lebhafte Diskussion unter den Referenten und Teilnehmern des Werkstattgesprächs.
Die Werkstattgespräche werden im November dieses Jahres fortgesetzt. Herr Prof. Busche kündigte an, ein markenrechtliches Thema auswählen zu wollen.
WissHK. Kornelius Fuchs