"Die Änderung der rechtlichen Rahmenbedingungen des Direktmarketing"
Wiss. Mit. Jan Gottschalk
Das letzte Werkstattgespräch 2009 konnte wieder einmal halten, was es versprochen hat: Ein interessantes Thema gepaart mit vertieften Diskussionen. Anlass war diesmal der Vortrag von Dr. Mirko Möller, LL.M von der Rechtsanwaltskanzlei Schlüter Graf & Partner aus Dortmund. Dieser referierte zum Thema: Die Änderung der rechtlichen Rahmenbedingungen des Direktmarketing, wobei sich der Referent vor allem mit den Bestimmungen aus dem UWG, dem TMG und dem TKG auseinander gesetzt hat.
Dr. Möller leitete nach einer kurzen Vorstellung durch den Schirmherrn der Veranstaltung, Prof. Busche, zunächst mit einem kurzen Überblick über die lange Gesetzesgeschichte des Gesetzes zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung ein. Das zweijährige Verfahren schien auf einen gut durchdachten Reifeprozess hinzudeuten. Jedoch ließen vor allem späteren Darlegungen des Referenten sowie Hörerbeiträge auf lobbybedingte Verzögerungen schließen. Des Weiteren fasste Dr. Möller kurz die aktuellen Entwicklungen im Lauterkeitsrecht zusammen. Im Rahmen seiner Einführung klärte Dr. Möller zudem die einschlägigien Grundbegriff und Rechtsgrundlagen des Direktmarketings. Hierbei präsentierte er verschiedene Definitionsansätze, hielt jedoch keinen dieser Ansätze für überzeugend. Eine Legaldefinition steht jedenfalls nicht zur Verfügung.
Eine Abgrenzung kann jedoch aufgrund der verschiedenen Formen des Direktmarketings vorgenommen werden. Dr. Möller erläuterte diesbezüglich die gesetzlichen Reglungen zur sog. face-to-face-Werbung, zur Mailing und zur Telefonwerbung.
Die Fälle des face-to-face-Werbens betreffen vor allem Haustürgeschäfte und das öffentliche Ansprechen. Letzteres ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urt. v. 01.04.2004, I ZR 227/01) zu Werbezwecken nur dann zulässig, wenn der Werbende vorab zu erkennen ist. Demgegenüber wird die Haustürwebung entgegen einer immer deutlicher werdenden Auffassung in der Literatur von der Rechtsprechung noch immer für grundsätzlich zulässig und nicht per se wettbewerbswidrig erachtet.
Ähnlich verhält es sich beim Mailing . Dieses betrifft vor allem massenhaft vervielfältigte Briefsendungen in herkömmlicher und elektronischer Form (Email). Die Briefwerbung bzw. Briefkastenwerbung ist grundsätzlich als unbedenklich einzustufen, soweit nicht ein Sperrvermerk am Briefkasten oder ein individueller Widerspruch des Briefkasteninhabers vorliegt. Das Senden elektronischer Post ist hingegen umfassend in § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG geregelt, welcher auf Art. 13 der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation zurückgeht. Danach ist Werbung mittels elektronischer Post unzulässig, wenn der Adressat nicht vorab ausdrücklich eingewilligt hat. Das Kriterium der „ausdrücklichen Einwilligung“ ist hierbei unglücklich vom Gesetzgeber im Rahmen der Novelle 2008 eingeführt worden. Genügte nach den alten Regelungen noch eine konkludente Einwilligung (BGH GRUR 2008, 925 Tz 21 – FC Troschenreuth), ist nun fraglich, wie diese von der ausdrücklichen Einwilligung abzugrenzen ist. Sicher ist lediglich, und das war es auch schon vor der Novelle 2008, dass eine mutmaßliche Einwilligung i.S.d. § 7 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 UWG nicht genügt. Aufgrund der undurchführbaren Abgrenzbarkeit ist zu vermuten, dass die Gerichte dieses Kriterium zukünftig ignorieren werden. Eine einheitliche Definition scheint sich jedenfalls nicht zu erschließen. In der nachfolgenden Diskussion wurde überdies in Frage gestellt, wie mit dem Begriff der Einwilligung unter dem UWG zu verfahren ist. Aufgrund der Nähe zum Deliktsrecht wäre eine Deutung als tatbestandliches Einverständnis nahe liegend. Jedenfalls scheint sich auch der Gesetzgeber nicht über die begriffliche Bedeutung im Klaren gewesen zu sein, da er in den Gesetzesmaterialen für dasselbe Kriterium unterschiedliche Begriff verwendet. Die Schwierigkeit einer solcher Definition zeigt sich auch in der Rechtsprechung (BGH, Urt. v. 16.07.2008, VIII ZR 348/06), welche sich ebenfalls schwer tut eine geeignete Begriffsbestimmung zu finden. Letztendlich lässt sich wohl nur auf ein nochmaliges Tätigwerden des Gesetzgebers hoffen. Im Rahmen der Werbung mittels elektronischer Post ist überdies § 6 Abs. 2 TMG zu beachten, welcher es untersagt in der Kopf- und Betreffzeile weder den Absender noch den kommerziellen Charakter der Nachricht zu verschleiern oder zu verheimlichen. Ein absichtliches Zuwiderhandeln wird mit einem Bußgeld von 50.000,- EURO geahndet. Jedoch ist zu erkennen, dass die behördliche Praxis diesbezüglich eher zurückhaltend agiert.
Die Telefonwerbung ist seit gem. § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG ausdrücklich unzulässig, soweit sie ohne die mutmaßliche Einwilligung des Angerufenen erfolgt. Bei Verbrauchern ist qualifizierend eine ausdrückliche Einwilligung verlangt. Hier ergeben sich die schon erörterten Probleme der Abgrenzbarkeit erneut. In diesem Zusammenhang hat der Gesetzgeber, systematisch verfehlt, das Verbot der Rufnummernunterdrückung bei Werbeanrufen in § 102 Abs. 2 TKG im Wege des Gesetzes zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes bei besonderen Vertriebsformen vom 29.07.2009 eingeführt. Danach ist der werbende Anrufende verpflichtet seine Nummer anzuzeigen. Ein Zuwiderhandeln wird mit einem Bußgeld von 10.000 EURO geahndet. Dr. Möller wies darauf hin, dass angesichts der Weiterentwicklung der technischen Möglichkeiten er skizzierte den Einsatz sogenannter Dialer-Systeme selbst das vermeintlich eindeutige Tatbestandsmerkmal des Anrufers problematisch werden kann. Dies gilt namentlich dann, wenn sich ein werbendes Unternehmen eines Call-Centers bedient und diesem die zu verwendende Technik in Form eines sogenannten Dialer-Zuganges zur Verfügung stellt. Je nach Konfiguration des Dialers hat dann das Call-Center keinen Einfluss, im Extremfall nicht einmal Kenntnis, von den angewählten Rufnummern. Überspitzt formulierte Dr. Möller die Frage: Ist derjenige Anrufer, der die Wählschreibe dreht oder derjenige, der den Hörer in der Hand hält? Anrufer ist jedenfalls nicht der einzelne.
Aufgrund der nicht ganz eindeutigen Gesetzeslage wurde im Anschluss an den Vortrag vor allem die Bestimmbarkeit der Einwilligung sowie des Anrufenden in § 102 Abs. 2 TKG diskutiert, wobei sich die Beteiligten jedenfalls einig waren, dass die Bestimmungen in ihrer jetzigen Form verunglückt erscheinen. Die letzten Diskussionen konnten dann wie üblich im Schlosskeller vorgeführt werden und rundeten einen gelungenen Abend stimmungsvoll ab.