Schloss Mickeln, Blauer Salon
17.11.10 18:00 - 20:00

Werkstattgespräche: Schutzfähigkeit von Werbekonzepten

Referent: RA Dr. Felix Klopmeier, Düsseldorf

Die letzten Werkstattgespräche in diesem Jahr standen ganz im Zeichen der Schutzfähigkeit von Werbekonzepten. Zu diesem den gesamten gewerblichen Rechtschutz betreffenden Thema konnte Dr. Felix Klopmeier von der Kanzlei Lang & Rahmann aus Düsseldorf gewonnen werden, welcher in einem begeisternden Vortrag die Schwierigkeiten der Praxis offenbarte und gleichzeitig versuchte Lösungsvorschläge zu liefern.

Nach einer kurzen Vorstellung durch den Gastgeber Prof. Dr. Jan Busche, führte Dr. Klopmeier zunächst in die Problemstellung ein. Die Verwirklichung von Werbekampagnen erfolgt grundsätzlich in mehreren Phasen, die sich in Werbeidee, Werbekonzept und Umsetzung gliedern lassen. Zwischen der letztendlichen Umsetzung und der Entwicklung des Konzeptes durch eine Vielzahl von Werbeagenturen erfolgt der sog. Pitch, das Auswahlverfahren durch den Werbenden, nach dem nur die Werbeagentur ihr Konzept wirtschaftlich verwerten kann, die letztendlich den Zuschlag erhält. Entscheidet sich der Werbende für ein anderes Konzept, bleibt lediglich die Zweitverwertung. Dies ist soweit nicht problematisch, als dieses Ergebnis dem normalen Leistungswettbewerbs entspricht. Doch was passiert, wenn der Werbende das in der Präsentation erlangte und ihm auch zusagende Konzept zunächst ablehnt, um es dann durch eine andere, eventuell günstigere Agentur oder eigenes Personal verwirklichen zu lassen?

Für die Schutzfähigkeit solcher Konzepte besteht somit ein erhebliches Interesse auf Seiten der Werbeagenturen. Ähnlich zeigt sich die Problematik beim Austausch der Werbeagenturen während einer laufenden Kampagnenbetreuung. Der Werbende trennt sich zwar von der jeweiligen Agentur, führt aber gleichzeitig die bereits umgesetzte Kampagne und damit die eigentliche von der Agentur erbrachte Leistung fort.

Bevor die Frage der Schutzfähigkeit geklärt werden konnte, stellte Dr. Klopmeier zunächst überblicksartig die möglichen Rechtsgrundlagen vor, um sich dann anschließend vor allem dem Urheberrecht sowie dem Wettbewerbsrecht zu widmen. Das auch angesprochene Geschmacksmusterrecht dient zwar grundsätzlich als Auffangtatbestand, dieser versagt jedoch gerade bei Werbeslogans und –Konzepten, welche gerade keine Muster i.S,v. § 1 Nr. 1 GeschmMG sind.

Dr. Klopmeier beschäftigte sich vorab mit der Schutzfähigkeit einer umgesetzten Werbemaßnahme. Diese setzt voraus, dass es sich um ein Werk i.S.v. § 2 Abs. 2 UrhG handelt, womit eine persönlich geistige Schöpfung vorliegen muss. Diesbezüglich differenzierte Dr. Klopmeier zunächst zwischen Sprachwerken und Werken der angewandten Kunst, wobei letztere als Werke der bildenden Kunst mit Gebrauchszweck zu definieren sind. Während für Sprachwerke hinsichtlich der Gestaltungshöhe ein geringes Maß an geistiger Betätigung ausreicht und somit von einer „kleine Münze“ gesprochen wird, sind an Werke der angewandten Kunst nach herkömmlicher Auffassung erhöhte Anforderungen zu stellen. So zeigt sich, dass die Schutzfähigkeit bei Gemälden zwar relativ schnell bejaht wird, vergleichbare Werbeplakate jedoch nur sehr zurückhaltend geschützt werden. Dies ist unter anderem auf die fehlenden Spielräume des gewerblichen Urhebers zurückzuführen, da dieser ja gerade durch den Verwendungszweck in seiner schöpferischen Tätigkeit beschränkt wird. Überdies fehlt es vielen Werbungslogans an einer ausreichenden Individualität, um die Werkqualität des § 2 Abs. 2 UrhG zu erreichen. Diesbezüglich konnte Dr. Klopmeier mit einer Vielzahl von Beispielen belegen, dass selbst bekannte Slogans, wie etwa „Bitte ein Bit“ oder „Reinigt und erfrischt Deine Seele. Deinen Körper.“, als nicht ausreichend individuell angesehen wurden und somit der Urheberrechtsschutz zu verwehren war. Entsprechend zurückhaltend erfolgt die Anerkennung der Schutzfähigkeit von Werbefiguren. Diese sind unabhängig von ihrer konkreten Darstellung, welche als Bildmarke schutzfähig sein kann, nur dann von § 2 Abs. 2 UrhG erfasst, wenn die Figur durch (1) unverwechselbare äußerliche Merkmale gekennzeichnet ist und (2) ihre Eigenschaften, Fähigkeiten und typischen Verhaltensweisen sie zu einer besonders ausgeprägten „Persönlichkeit“ formen. Den angeführten Beispielen des „Marlboro Man“ und des „kleinen Hungers“ wird es letztendlich wohl an einer ausgeprägten Persönlichkeit fehlen.

Kommt es nun zur Frage der Schutzfähigkeit von Werbekonzepten, die gerade noch nicht ihren Niederschlag in einer bestimmten Umsetzung gefunden haben, lässt sich eine schöpferische Gestalt lediglich aus dem Gesamtwerk und dem sich aus diesem ergebenen Gesamteindruck bestimmen. Bereits in einer älteren Entscheidung hat der erste  Zivilsenat des Bundesgerichtshofes ausgeführt, dass „für eine Werbeidee als solche [...], auch wenn sie neu und eigenartig ist, grundsätzlich ein Rechtsschutz nicht gegeben“ ist. Lediglich für die konkrete Umsetzung kommt eine Schutzfähigkeit in Betracht. Damit unterscheidet sich die Werbeidee von den ebenfalls eher abstrakten TV-Konzepten und der Story eines Romans, für welche die Werkqualität teilweise bejaht wurde. Überdies wies Dr. Klopmeier kurz darauf hin, dass im Rahmen von Werbekonzepten relativ schnell die Schwelle der freien Benutzung überschritten sei.

Soweit folglich den Werbekonzepten ein Urheberrechtschutz versagt wird, bleibt noch der Weg über das Wettbewerbsrecht. Dieser setzt jedoch zunächst voraus, dass sowohl der Werbende als auch die konkurrierende, das Konzept verwendende Werbeagentur als Verletzer anzusehen sind. Die Werbeagentur wird als diejenige, die die Verletzungshandlung selbst begeht, für gewöhnlich als Täter zu qualifizieren sein, während der Werbende nur als Anstifter und somit Teilnehmer in Anspruch genommen werden kann.  

Als eine unlautere geschäftliche Handlung kommt zunächst eine Nachahmung nach §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 9 lit. a UWG bzw. eine unredliche Kenntniserlangung nach §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 9 lit. c UWG in Betracht, so dass dem Werbekonzept zunächst eine wettbewerbliche Eigenart zukommen und eine Nachahmung gegeben sein muss. Selbst wenn man dies noch bejahen kann, scheitert der Wettbewerbsverstoß des § 4 Nr. 9 lit. a UWG am Vorwurf der Unlauterkeit. Eine vermeidbare Herkunftstäuschung ist dann nicht gegeben, wenn die angesprochenen Verkehrskreise ausreichend über die Herkunft des Konzeptes informiert sind und es folglich am Element der Täuschung fehlt. Der Tatbestand des § 9 Nr. 4 lit. c UWG ist hingegen zumeist schon deshalb nicht erfüllt, weil die Kenntniserlangung im Rahmen eines Pitches oft kein ausreichendes  Vertrauensverhältnis begründet und folglich ein unredlicher Vertrauensbruch ausscheiden muss. Der Vorschlag man könne ein solches Verhältnis durch die Verwendung einer  Geheimhaltungsklausel begründen, scheitert wohl an der praktischen Durchsetzbarkeit. Dass sich der Werbende vor der Durchführung des Pitches bereit erklärt eine solche Erklärung zu unterzeichnen, wiederspricht jedenfalls der momentan gängigen Praxis. Auch eine gezielte Behinderung nach § 4 Nr. 10 UWG wird zumeist an der fehlenden Behinderungsabsicht der konkurrierenden Werbeagentur scheitern, auch wenn es genügt, dass diese Absicht nicht als Hauptziel verfolgt wird. Letztendlich kann ein Schutz des Werbekonzeptes auch nicht über die Generalklausel des § 3 Abs. 1 UWG erlangt werden.

Als letztmöglichen Rettungsanker schlug Dr. Klopmeier den Rückgriff auf die strafrechtliche Vorschrift des § 18 UWG vor, deren Verwirklichung über § 823 und § 1004 BGB auch zivilrechtliche Ansprüche begründen kann.  Dieser setzt jedoch zunächst voraus, dass es sich bei Werbekonzepten bereits um Vorlagen i.S.d. § 18 UWG handelt. Jedoch selbst wenn man das Problem der „verkörperten“ Vorlage noch durch die Annahme eines weiten Vorlagebegriff lösen kann, muss ein Schutz nach § 18 UWG letztendlich am „Anvertrauen“ scheitern. Die Vorlage ist nämlich nur dann „anvertraut“, wenn sie mit der ausdrücklich oder konkludent auferlegten Verpflichtung überlassen wurde, sie nur im Interesse des Anvertrauenden zu verwenden (Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Auflage 2010, § 18 Rn. 11). Dass eine solche Verpflichtung im Rahmen des Auswahlverfahrens auch konkludent nur sehr schwer zu konstruieren ist, wurde bereits im Rahmen des § 4 Nr. 9 lit. c UWG angedeutet. Der Vorschlag, man könne allein mit einem Hinweis auf die Geheimhaltung eine konkludente Vereinbarung begründen, wurde auch deshalb abgelehnt, weil die beteiligten Mitarbeiter des Werbenden meist gar nicht befugt sind, eine solche Erklärung, wenn auch konkludent, zu vereinbaren, so dass einem solchen Hinweis lediglich eine Warnfunktion zukommt. Auch werden im Rahmen eines Pitches zumeist im Vorfeld keine Verträge geschlossen, die es den Agenturen ermöglichen, etwa durch die Verwendung von AGB eine entsprechende Verpflichtung zu begründen. Der Vorschlag einen weiten Begriff des Anvertrauens zu verwenden, wurde mit dem Hinweis verworfen, dass dies den § 18 UWG zu weit ausdehnen und somit Strafbarkeiten eröffnen würde, die von § 18 UWG mit Sicherheit nicht erfasst werden sollen.

Der Gedanke, man könne einen möglichen Schadensersatzanspruch auch über die Verletzung vorvertraglicher Pflichten nach § 311 Abs. 2 Nr. 3 BGB lösen, scheiterte ebenfalls an einer nicht bestehenden Pflicht des Werbenden zur Geheimhaltung, so dass damit kein Fortschritt erzielt werden kann.

Als Fazit bleibt letztendlich, dass es zwar aus Sicht der Werbeagenturen wünschenswert wäre, eine Schutzfähigkeit für Werbekonzepte zu begründen, im Sinne der Nachahmungsfreiheit und damit im Interesse der Allgemeinheit an der Verwendung solcher Konzepte muss dieser Freiraum jedoch verbleiben. Schutzunfähigkeit von Werbekonzepten: Nihil fit sine causa.

 

Autor: Jan Gottschalk

Präsentation: Dr. Klopmeier - Schutzfähigkeit von Werbekonzepten ()

 

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