Schloss Mickeln, Blauer Salon
11.04.07 18:00 - 20:00

Werkstattgespräche: Abmahnung - und immer Kostenerstattung?

Referent: RA Dr. Jan Bernd Nordemann, LL.M.,
Boehmert & Boehmert,
Berlin

Wiss. HK Christian Rütz, LL.M.

Mit dem Begriff „Minenfeld“ kennzeichnete Prof. Dr. Jan Busche in seiner Begrüßung zum Werkstattgespräch des Zentrums für Gewerblichen Rechtsschutz am 11. April 2007 die Diskussion um eine Begrenzung der Kostenerstattung bei Anwaltsabmahnungen im Urheberrecht. Busche spielte damit auf einen offenen Brief der GRUR von Oktober 2006 an, in dem die Vereinigung für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht die in § 97a Abs. 2 UrhG RegE Enforcement-Richtlinie enthaltene Deckelung der Kostenerstattung massiv kritisiert hatte.

Dr. Jan Bernd Nordemann, LL.M., Rechtsanwalt und Lehrbeauftragter an der Humboldt-Universität in Berlin, griff die Kritik auf, nicht jedoch, ohne zunächst in seinem Vortrag „Abmahnung – und immer Kostenerstattung“ einen breiten Überblick über die Voraussetzung einer Erstattung, deren Höhe und mögliche Ausschlußgründe zu geben. Einleitend erläuterte der Rechtsanwalt, daß die Abmahnkostenerstattung rechtspolitisch immer wieder umstritten war. Massenhafte Verletzungen absoluter Schutzrechte oder wettbewerbsrechtlicher Vorschriften würden zwar in Zeiten des Internet häufiger begangen und seien leichter aufspürbar, aber schon in der Vergangenheit habe es eine rege Abmahnpraxis etwa nach Zeitungsinseraten gegeben. Die Rechtsprechung sei sich daher meist bewußt gewesen, daß massenhafte Rechtsverstöße auch viele einzelne Abmahnungen herausforderten (OLG Hamm MMR 2001, 611, 612). Indes hätten es einzelne Kollegen mit ihrer Abmahnpraxis auch übertrieben, wie der Fall eines Anwalts, der über 2.000 Abmahnungen im Jahr verfaßt hatte, zeige.

Voraussetzungen der Erstattung
Voraussetzung einer Kostenerstattung ist zunächst das Vorliegen einer Abmahnung, in der Unterlassungs-, Auskunfts-, Beseitigungs- und/oder Schadensersatzansprüche geltend zu machen sind. Keine Abmahnung stellt hingegen die bloße Berechtigungsanfrage dar, die, sollte der Empfänger verklagt werden, für ihn die Möglichkeit zum unmittelbaren Anerkenntnis mit der für ihn günstigen Kostenfolge des § 93 ZPO offenläßt (OLG Hamburg GRUR 2006, 616).

Weiterhin muß die Abmahnung berechtigt sein, um einen Erstattungsanspruch auszulösen. Sofern unberechtigt abgemahnt wird, setzt sich der Abmahnende auf dem Gebiet des Gewerblichen Rechtsschutzes, der Urheber- und Persönlichkeitsrechte Gegenansprüchen aus § 823 Abs. 1 BGB aus, ohne daß es insofern auf eine Offensichtlichkeit der fehlenden Berechtigung ankommt (BGH GZS 2005, 882). Das Risiko, Gegenansprüchen ausgesetzt zu sein, ist bei wettbewerbsrechtlichen Abmahnungen geringer, denn hier schützt den Abmahnenden Art. 5 GG, wenn die Abmahnung nicht offensichtlich unbegründet ist oder einen Behinderungswettbewerb (§ 4 Nr. 10 UWG) darstellt. Eine negative Feststellungsklage des Abgemahnten ist möglich, ihrerseits muß dieser aber eine Abmahnung vorausgehen.

Anspruchsgrundlage einer Abmahnung sind in erster Linie die Schadensersatzansprüche in § 9 S. 1 UWG (Anspruchsinhaber nur konkrete Mitbewerber), §§ 14, 15 MarkenG, 139 PatG, 42 GeschMG, 97 UrhG und § 823 Abs. 1 BGB (Persönlichkeitsrecht). Neben diese verschuldensabhängige Ansprüche treten die in ihrer Bedeutung geringen verschuldensunabhängigen Ansprüche aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG, § 97a UrhG RegE (EnforcementRL) bzw. aus GoA (§§ 683 S.1, 670, 677 BGB). Die geplante Normierung des der GoA nachgebildeten Anspruchs in § 97a UrhG wird von Dr. Nordemann kritisch gesehen, jedenfalls sei nicht einzusehen, warum eine Regelung dann nicht auch in den von der EnforcementRL ebenfalls erfaßten Materien des MarkenG und PatG erfolge.

Erforderlichkeit der Anwaltsabmahnung
Den Begriff des „verminten Gebiets“ stellte Dr. Nordemann mit der Voraussetzung der Erforderlichkeit der Anwaltsabmahnung in Verbindung (Schadensminderungspflicht/Erforderlichkeit, § 670 BGB). Im Grundsatz ist bei absoluten Schutzrechten stets die Einschaltung von Anwälten für die Abmahnung erforderlich (OLG Düsseldorf GRUR-RR 2002, 215; Ingerl/Rohnke, MarkenG, vor §§ 14-19, Rn. 151; Nordemann WRP 2005, 186). Bei UWG-Verstößen ist hingegen zu differenzieren: Für konkrete Mitbewerber liegt bei einem Vorgehen aus § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG in der Regel die Erforderlichkeit der Einschaltung eines Anwalts vor, während Verbände nach § 8 Abs. 3 Nr. 2-4 UWG typische und durchschnittlich schwierige Wettbewerbsverstöße selbst verfolgen können und müssen (BGH GRUR 1984, 691). Stets erforderlich ist die Anwaltsabmahnung aber im Fall der Zweitabmahnung, für die die diskutierte Deckelung im Urheberrecht im übrigen nicht gelten soll. Nordemann sieht in der Zweitabmahnung einen effektiven Weg zur Verhinderung der Rechtsverletzung bei gleichzeitiger Kostenerstattung für die Abmahnung – eine Studie habe ergeben, daß potentielle Verletzer ohnehin viel eher auf Anwaltsschreiben reagierten.

Ausnahmen von der Erforderlichkeit der Anwaltseinschaltung sind auch für Mitbewerber sog. „einfach“ gelagerte Fälle im UWG, z.B. einfache berufsrechtliche Verstöße durch einen Rechtsanwalt (BGH GRUR 2004, 789), wohl auch Verstöße gegen § 7 UWG und offenkundige Irreführungsfälle. Bei eigenen Fachkenntnissen gelte eine entsprechende Ausnahme für einfach gelagerte Fälle auch bei Verletzung von Persönlichkeitsrechten (BGH WRP 2007, 325), nicht hingegen aber, sofern geschäftlich ungewandte (Privat)personen verletzt worden seien. Für die absoluten Schutzrechte ist Dr. Nordemann der Auffassung, daß es dort fast nie „einfach“ gelagerte Fälle geben könne; stets drohten Gegenansprüche aus unberechtigter Abmahnung, die anwaltliche Prüfung der Spezialmaterie nötig machten.

Eine weitere Ausnahme von der Erforderlichkeit der Anwaltsabmahnung liegt vor, wenn der Abmahnende selbst die nötigen Ressourcen und die Kompetenz für Selbstabmahnungen habe (z.B. große Zahl von Abmahnungen, eigene Rechtsabteilung). Dies gilt speziell im UWG und Persönlichkeitsrecht, wenn eine Rechtsabteilung tatsächlich wettbewerbsrechtliche Kompetenz aufweist (BGH GRUR 2004, 789; BGH WRP 2007, 325). Zudem sei eine Rückausnahme anzunehmen, wenn die Fälle Überhand nehmen, oder es sich um eine Spezialmaterie (z.B. DSL-Werbebroschüren) handele, für die eine Anwaltskanzlei zur Abmahnung in verschiedenen Gerichtbezirken beauftragt werden könne. Auf dem Gebiet der gewerblichen Schutzrechte sei die Ausnahme ebenfalls nur sehr eng zu handhaben (OLG Hamm MMR 2001, 611, 612, a.A. OLG Düsseldorf GRUR-RR 2002, 215). Die Rechtsprechung vermische diese Fallgruppe teilweise mit der der „einfach“ gelagerten Fällen, kritisierte Dr. Nordemann.

Rechtsmißbrauch
Aus § 8 Abs. 4 UWG bzw. § 242 BGB folgt ein Ausschluß der Geltendmachung von Anwaltskosten im Fall rechtsmißbräuchlicher Abmahnung. Nordemann fordert ein enges Verständnis des Rechtsmißbrauchs – eine bloß umfassende Abmahntätigkeit könne diesen Einwand noch nicht begründen. Vielmehr müsse das Gebührenerzielungsinteresse im Vordergrund stehen, etwa wenn die Abmahntätigkeit umfangreicher als die sonstige Geschäftstätigkeit ist, der Abmahnende an der Kostenerstattung für seinen Anwalt mitverdient oder wenn einheitlich zu beurteilende Werbemaßnahmen in getrennte Ansprüche aufgeteilt wird (Salamitaktik, OLG Hamburg WRP 1996, 579).

Höhe der Erstattung
Bei der Streitwertbestimmung ist der „Angriffsfaktor“ entscheidend (§§ 12 ff. GKG, § 22 RVG). Strittig ist dabei, ob dieser auch die Abschreckungswirkung eines Urteils berücksichtigen dürfe (so jedenfalls OLG Hamburg GRUR-RR 2004, 342, 343). Uneinheitlich nehmen die Gerichte teilweise unterschiedliche Streitwerte für das Verfügungs- und das Hauptsachverfahren an. Die Abmahnung hat grundsätzlich den Wert der Hauptsache. Während die Streitwertminderung in einfachen Fällen (§ 12 Abs. 4 UWG) wohl auch für die Abmahnung gelte, sei dies für jene der §§ 142 MarkenG, 144 PatG (unzumutbare wirtschaftliche Belastung durch Prozeßkostenrisiko) abzulehnen.

Die Streitwertbestimmung bei Unterlassungsansprüchen unterliegt einer sehr uneinheitlichen Rechtsprechung und Unterschieden je nach OLG-Bezirk. Dr. Nordemann gab in seinem Vortrag hierzu zahlreiche Beispiele typisierter Rechtsverstöße. Zur Diskussion auf dem Werkstattgespräch lud dabei vor allem die Bestimmung des Streitwerts anhand einzelner Musiktitel in Musiktauschbörsen ein.

Der Streitwert bei Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs folgt der Höhe der Geltendmachung, Feststellungs- und Auskunftsansprüche werden nach Bruchteilen bemessen. Die Gebührenhöhe wiederum betrage nach § 14 RVG 0,5 bis 2,5. Oft werde die Mittelgebühr 1,3 bei durchschnittlichen schwer zu beurteilenden UWG-Verstößen gewählt, wobei Dr. Nordemann dieses Spektrum gerne differenzierter angewendet sähe. Verbände wiederum können nur die Kostenpauschale von derzeit 176,64 € netto geltend machen. Möglicherweise gilt dies auch für Mitbewerber, die selbst abmahnen. Im MarkenG und UrhG wird bei höherer Komplexität oft ein höherer Satz als 1,3 zugesprochen. Nach herrschender Meinung kann auch eine patentanwaltliche Mitwirkungsgebühr verlangt werden, wenn der Patentanwalt tatsächlich an der Abmahnung mitgewirkt hat und sich dies dokumentieren läßt.

Geplante Deckelung bei privaten Urheberrechtsverstößen
Zum Abschluß seines Vortrags ging Dr. Nordemann auf die geplante Deckelung der Kostenerstattung auf 50 € in § 97a Abs. 2 UrhG RegE ein. Diese sei nur für erstmalige Abmahnungen in einfach gelagerten Fällen, bei denen eine nur unerhebliche Rechtsverletzung außerhalb des geschäftlichen Verkehrs in Rede steht, vorgesehen. Trotz dieses engen Anwendungsbereichs hält Dr. Nordemann die Regelung für rechtspolitisch verfehlt. Es habe bislang keine gerichtlich bestätigten Fälle von Gebührenmißbrauchs gegeben, zudem setze sich die Festschreibung absoluter Beträge in Gesetzen stets dem Risiko aus, daß die genannten Beträge inflationsbedingt alsbald überkommen wirkten. Der zweite Korb der Urheberrechtsreform verfolge daher an anderer Stelle das Ziel, das Gesetz von der Nennung absoluter Beträge zu befreien. Eine nötige Anhebung der Gebühren macht andernfalls stets ein gesetzgeberisches Verfahren nötig. Auch der bayerische Vorschlag einer Deckelung des Streitwerts sei daher abzulehnen. Vorzugwürdig erscheint Dr. Nordemann allenfalls eine Deckelung der Gebührenhöhe unter dem bisherigen Höchstwert von 2,5. Insgesamt erweise sich das Regierungsvorhaben aber als „Populismus“, der von anderen lösungsbedürftigen Problemen etwa im Bereich der Musiktauschbörsen ablenke.

Prof. Dr. Jan Busche stellte zum Ende des Vortrags die Frage in den Raum, ob die Deckelung bei 50 € überhaupt eine zulässige Umsetzung der EnforcementRL darstelle, denn die Richtlinie verfolge das Ziel einer Effektivierung des Rechtsschutzes und lasse die Begrenzung des Erstattungsanspruchs nur in „angemessener“ Höhe zu. Eine Frage, die beim Ausklang des Werkstattgesprächs in der Bar des Gästehauses der Universität Anlass zu einiger Diskussion bot.

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